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平等观念是空洞的吗?一页学术史的回思(中)

平等观念是空洞的吗?

 

—— 一页学术史的回思(中)

 

阎 天

 

(二)“实体平等”

 

1.作为“附条件权利”的“实体平等”

 

1)权利、平等与比较

 

一个对平等的常见看法是:平等预设了比较,而权利则没有。于是,“平等与比较性权利被等量齐观”。[79]韦斯滕首先否定了这种看法。他指出,一方面,“某些权利是比较的产物,却与平等毫无关联”,比如有担保债权人对于无担保债权人的绝对优先权;另一方面,“平等的主张在本质上也可以不具有比较性”,这完全取决于平等背后的规范内容—例如,平等背后的规范如果是“一切人都有获得基本生存条件的权利”,那么平等就不具有比较性了。[80]虽然平等和比较性权利中都存在比较,但二者并不一致。对于平等而言,是“规则在先,比较在后”,亦即比较的前提是设定规范标准,实际上是将两个事物分别与标准作比,比较的目的则是看标准是否得到了适用。而对于比较性权利而言,是“比较在先,规则在后”,首先要对两个事物进行比较,确定其定量差异,然后才能知道这种差异关系是否符合规则的要求,以决定是否适用该规范。[81]例如,若两个债权人分别主张求偿,那就要先看它们之中有无担保;如果一者有而一者无,就符合适用有担保债权优先规则的条件,从而适用该规则。

 

值得一提的是,所谓“禁止不相关标准”或称“反歧视规范”的一类规则所设定的权利,并不是比较性权利,更不是平等。

 

首先,反歧视规范不是比较性权利,因为比较性权利是附随性的:个人的权利状况完全取决于相同处境的其他人的权利,而反歧视规范所设定的“不受歧视的权利”则是独立的:个人的权利状况与他人境遇无关,是规则直接适用于本人的结果,而非参照他人待遇而判断。例如,张三和李四都是黑人,同去一家公司应聘;如果张三因种族歧视而未获雇佣,那么李四是否有权要求雇佣?如果李四所拥有的是比较性权利,即有权获得与张三一致的对待,则雇主以种族歧视将其拒之门外并无侵权之处;而如果李四所拥有的是不受歧视的绝对权利,那么雇主对张三的歧视就丝毫无损于李四主张受雇的正当性。[82]再如韦斯滕提到过的Palmer v. Thompson一案。Jackson市所运营的一家市办游泳池仅对白人开放,被判定拒斥了黑人的法律平等保护。该市的回应是彻底关闭游泳池。原告回到最高法院,辩称关闭泳池的救济在宪法上不足以救济其所遭受的宪法侵害。法院拒绝了这一观点,认为该市关闭泳池之举对于黑人和白人一视同仁,给予了他们相同的对待,且既然该市在游泳方面给予了他们相同的对待,也就在平等保护的意义上给予了他们相同的对待。[83]彼得斯指出,最高法院的观点事实上认定黑人的权利是比较性(附随性)权利,取决于白人所获的待遇;而根据第十四修正案,黑人本应享有的、不受歧视的权利是绝对的。[84]换言之,即便白人在泳池关闭后已经不能游泳,但黑人拥有的不受劣等种族污名化的权利丝毫没有减损,而最高法院的判决“不仅未能救济这一伤害,而且进一步加重了它,因为这一措施强调了该市‘反对泳池的种族融合的意识形态’的程度”。[85]彼得斯进而指出,之所以会有人将不受歧视的权利当成比较性权利,是因为采取了结果主义的视角,仅关注待遇的分配结果,不注重待遇的分配原因;[86]而这种视角是错误的。因为这样做会放过某些歧视。例如,一位雇主因性别因素(不合理因素)而解雇了张三,因绩效因素(合理因素)而解雇了李四,如果不问原因、只看结果,就无法判读出雇主对张三所进行的歧视。[87]

 

其次,反歧视规范也不是平等规范,而是平等背后所援引的实体标准之一。平等仅仅要求“相似之人应获得相似对待”,却没有说明何者为“相似之人”;反歧视规范则指明受歧视者与其他人应被视作“相似之人”,应在反歧视规范所辖制的事项上获得“相似对待”。比如,“妇女在投票时不受歧视”或“性别不是投票权分配的相关标准”是典型的反歧视规范,它们规定妇女与其他人(男子)是投票权分配一事中的“相似之人”,应获得“相似对待”即一人一票、权重一致。所以,不能由于将“平等”视作“不歧视”同义语的惯性,而将反歧视规范错当作平等规范。

 

2)“附条件权利”或“实体平等”

 

在比较性权利中,有一类特别的权利—“附条件(conditional)权利”。“它们使权利人可以获得他人所享有的一切权益。”[88]例如,美国联邦宪法第四条的特权和豁免条款规定:各州应给予姊妹州公民其所给予本州公民的、特定种类的一切权益。据称,附条件的权利源于平等,“因为它的受益人没有任何独立的权利—而只享有获得与他人平等对待的权利”。[89]韦斯滕认为,附条件权利不过是比较性权利的特例,它的唯一特点在于,“在其他比较性权利之中,对每个人的待遇在数量上是成比例的;而在附条件权利之中,对每个人的待遇在数量上是相同的”。[90]韦斯滕指出,这种待遇的数量相同,并不具有任何特别的道德意义:“个个相等的对待可能是正义的,也可能不正义,这取决于对待的主体,受到对待的人所属的群体,做出对待的原因,以及在确定对待正义与否时所遵循的标准。”[91]

 

然而,格林沃特抓住了附条件的权利,并加以引申。他认为,附条件的权利,即“如果具有某特征的人获得了某种对待,则具有相同特征的人也应获得这种对待”;[92]也可以表述为:“如果人们具有相关特征,那么它们在一项或多项福利的意义上就应获得同样对待”,[93]他把这些统称为“实体平等”。在格林沃特看来,实体平等具有独立的道德意涵。比如,父母在决定是否负担一对异卵双胞胎孩子的乐器费用时,虽然意识到其中一个孩子的收益可能远大于另一个,但是根据实体平等,他们最终决定要么同时负担两个人的费用,要么谁都不管。[94]与其他的比较性权利相比,实体平等(附条件权利)也具备独到的优势:一是实体平等可以用来排除某些规则的适用,即便这些规则在一定程度上不无裨益;二是实体平等有时服务于诸如社会和谐之类的宽泛的社会价值,这些价值并不能表述为规则。[95]所以,实体平等不仅独立于其他比较性权利,而且独立于规则,不是空洞的。

 

不可否认,所谓“实体平等”的确表现出某种规范作用。那么,“实体平等”究竟是权利(规则)还是平等?它的规范作用究竟是固有的,还是派生的,抑或根本无法实现?围绕这两个问题,韦斯滕和彼得斯给出了既有一致、又有区别的答案:韦斯滕认为,“实体平等”的本质是规则,它的规范作用是固有的;彼得斯则主张,“实体平等”的本质是平等,但它的规范意义要么源于背后的权利规则,要么根本无法自洽或不可实现。

 

2.韦斯滕:“实体平等”是权利

 

韦斯滕对格林沃特的反驳从“实体平等”的定性开始。格林沃特认为,实体平等根本不是“平等”,而是规则。他举例说,假设一个人不是加州居民,但季节性地住在加州,他希望从州的收入维持计划中获益。无论是州法还是特权和豁免条款本身,都对他毫无帮助:州法规定的非比较性对待没有包括他,而特权和豁免条款本身更是没有规定给予任何人非比较性对待。然而,把它们结合起来,州法(规则一)与特权和豁免条款(规则二,“实体平等”)就形成了一项新的非比较性权利(规则三)。这一权利要求对包括居民和类似的非居民在内的“平等之人”给予相同对待:

 

规则一:每位成年居民每年都应获得至少4000美元的收入,该金额依其在州外居住的时间成比例削减。

 

规则二:每州公民均应享受其他各州公民的一切特权和豁免。

 

规则三:每位成年居民和非居民每年都应获得至少4000美元的收入,该金额依其在州外居住的时间成比例削减。[96]

 

可见,“实体平等”的作用就是修改既有非比较性权利的适用范围。然而,“实体平等”还是“平等”吗?事实上,如果一项规范修改了既有规范的适用范围就构成“实体平等”规范的话,那么“实体平等”就将几乎无所不包:“任何规则,无论是否具有比较性,只要想扩展或修改现有规则,就必须根据其所认为人们应得的对待来重新进行归类,从而用新的平等与不平等对待的衡量标准来取代现存的标准”;[97]讨论平等与规则(权利)关系的基本前提将不复存在—平等吞噬了规则。如果对话双方对于同一概念作出了不同的理解,那么任何对话都没有实质意义,只能变成“自说自话”,因为概念使用的连贯性是理性的基本要求。所以,从逻辑上讲,格林沃特试图用改变(拓展)平等概念的方法来反驳韦斯滕,是不可能做到的。韦斯滕进而指出,把实体平等纳人平等的概念之内,会引起修辞的混乱。[98]

 

3.彼得斯:“实体平等”是平等

 

与韦斯滕不同,彼得斯认为,在“相似之人应获得相似对待”这一平等的“形式原则”之下,可以分离出平等的“真正原则”,[99]即“处境相同之人有权获得相同对待,且这仅仅是由于其处境相同”。[100]拉兹对该原则的表述则更为简明:“如果有些F拥有G,那么一切没有GF都对G拥有权利。”[101]显然,所谓平等的“真正原则”就是“实体平等”的别称。平等的“形式原则”与“真正原则”的区别如下表:

 

 

1)非同义反复与“将错就错”

 

如前文所述,“相似之人应获得相似对待”的表述陷入了同义反复,其本身并不能提供独立于权利规范的待遇标准,而仅仅是权利规范一以贯之地适用的结果。而平等的“真正原则”又被称为“非同义反复的平等”,是因为它为以特定方式对待某人提供了独立的规范理由:相同处境之人获得了该种对待。[102]例如,若某场考试预设70分为通过线,那么某考生获得71分却未能通过,就受到了两个方面的错误对待,一是从权利规则来说,“达到70分即应通过”的规则没有正确适用于他;二是从非同义反复的平等来说,其他达到70分的考生所获的待遇没有同等地给予他。[103]

 

彼得斯认为,平等的“真正原则”与“形式原则”之间最显著的差异,来自于这样的情形:相同处境的数人之一受到了(权利规则标准下的)错误对待,那么其他人究竟应主张“将错就错”,获得同样错误的对待,抑或“有错必纠”,获得按照权利规则正确的对待?举例而言,如果一项法律规定了减税一千元的条件,两个人依法均于条件不合,但都提交了减税申请,其中的“幸运者”因政府适用法律错误而获得批准,而“不幸者”则因政府正确执法而被拒之门外。在平等的“形式原则”视野下,“相似之人有权获得相似对待”的等价说法是“有权获得某种对待的人有权获得该种对待”;而“不幸者”依法并不是“有权获得”减税待遇的人,所以不能主张依“幸运者”例而获减税。换言之,“平等”在这里不过是将不同对象的条件与权利规范相比照,将规范分别适用于各人的结果,各人所获对待之间没有任何牵连关系,他人所获对待不具备规范意义,不能作为主张自己应获对待的理由。面对规则的适用错误,平等的“形式原则”禁止“顺水推舟”地“将错就错”,而是“一事一议”、“有错必纠”。正如拉里•亚历山大所言,“无论犯两次错误还是犯二百万次都不能把事情变对,无论这么做在多大程度上实现了境遇的平等。第二百万次错误的程度也并不比第一次要轻哪怕一点”。[104]

 

而在平等的“真正原则”视野下,仅仅因为某人获得了某种对待,相同处境之人就有权获得相同对待。换言之,“平等”在此仅表征相同处境的不同人所获待遇的相互关系,而并不涉及规则是否正确适用于待遇分配的问题;任何人所获待遇对相同处境的其他人都具有规范意义,可以(甚至应当)成为后者主张相同对待的理据。因此,在前述案例中,“不幸者”可以相同处境的“幸运者”获得减税为由,要求获得同样的减税优待。显然,平等的“真正原则”以相同处境之人受到了错误对待为适用条件,这与平等的“形式原则”不同;如果相似之人已经获得了正确对待,那么平等的“真正原则”就没有用了—因为规则本身就要求给予其他相似者同样正确的对待。并且,即便是错误对待在先的情况下,“真正原则”的力量也可能被削弱,以致丧失决定性意义;因为决策时还需考虑其他因素,比如在前述减税案中,就可能考虑过分慷慨的减税会导致财政困难。所以,平等的“真正原则”只是做出决策的标准之一,而非“王牌”。[105]

 

2)规范作用不自足或不自洽

 

在肯定平等的“真正原则”具有某种规范力量之后,彼得斯用大量的篇幅,论证这种规范力量要么不自足,需要外部权利规则来填充实质;要么不自洽,强求客观不可能之事或自相矛盾,因而没有真正的规范意义,仍是空洞的。平等的“真正原则”与“形式原则”的真正差别,在于它摆脱了同义反复的阴影,也仅仅止步于此,故平等的“真正原则”又称“非同义反复的平等”。

 

参照拉里•亚历山大的分类,彼得斯将待遇的总量和分配特征主要划分为两种情形:竞争状态和无限供给状态。[106]

 

①竞争状态。该状态存在于如下情形:当将特定量的待遇加诸某人时,就必定会影响到相同处境的其他人所可获得待遇的数量。竞争状态又细分为三类:一是待遇稀缺,即待遇总量不足以满足有权获得该待遇的所有人的要求;二是待遇适足,即待遇总量恰好满足有权获得该待遇的所有人的要求;三是待遇有限富余,即待遇总量超过需求总量,但是如果给予某人过分大量的待遇,就会引起对他人待遇的不足。[107]

 

第一,待遇稀缺。例如,张三和李四都需要两个馒头才能果腹,而馒头一共有三个,不足以同时满足两人的需要,那么两人所分得馒头的数量将相互影响、此消彼长。有时待遇是可分的,也就是即便个人所获待遇不足理想数量,仍然有意义。比如假设一种药物在任何剂量上都能改善适应症患者的病情,而使用100mg可获痊愈;现有张三、李四二人同患适应症,而医院的药物总数只有150mg,无法同时给两人足量用药,那么应如何分配?[108]似乎按照平等的“真正原则”,可作如下推演:设张三所获药量为X0X100),则根据“李四有权获得与张三同样的待遇”,李四所获药量也是X,那么张三与李四所获总量为2X150mg,结论是张三药量=李四药量=75 mg。这是不是平等“真正原则”发挥规范作用的体现呢?答案是否定的。其奥秘在于:由于张三所获药量X的范围是0 X100,而李四所获药量与张三同为X,所以二人所获总药量的范围是02X200;可是总供给仅有150mg,因而一旦二人所获总药量落入150200mg区间,平等的“真正原则”就是在冀图实现客观不能之事。举例而言,如果先给张三用药100mg,那么平等的“真正原则”就要求李四同样获得100mg;而这种要求与仅余50mg药物的客观条件相矛盾。这样,适用平等的“真正原则”进行道德判断,就面临“客观不能”的巨大风险。一个有些极端的例子可以是:当今的披头士乐队歌迷,显然不能以自己与20世纪60年代的歌迷同样迷恋这个乐队组合为由,要求获得参加乐队专场演出的机会—因为列侬已经死了,20世纪60年代再也回不来了。[109]在前述用药案例中,真正起作用的是这样一条权利规则:不得因与两人处境无关的标准而给予区别对待。彼得斯指出,尽管究竟哪些标准与两人处境无关很难穷举,但只要两人所获药量不同,就肯定能从反面推论医院在分配时引入了无关的标准。[110]

 

有时待遇不仅总量稀缺,而且不可分割。例如假定一艘船遭遇海难,幸存船员共11人,而仅有的一条救生艇只能装载10人,人数再多就会翻沉,那么此时如何确定装载方案?按照平等的“真正原则”,如果已经有10人上艇,则余下的1人可主张获得与上艇者相同的待遇,坚持上艇,这会导致艇翻人亡,无人获救。这样的方案显然不可接受,因为它严重抵触了人们“尽力挽救更多生命”的基本道德关怀。或者换个方案,仍以平等的“真正原则”为依据,要求全部11个人都不要上艇,随船共沉,同样无人获救。这样的方案仍不可取,理由同前。[111]或可认为,上述情形下平等的“真正原则”之所以无法发挥规范作用,并非该原则本身缺陷所致,而是因为抵触了某些权重更大的权利规则;假如不是11个人争10个艇位,而是11个人争10张球票,或许“任何人有权获得与相似处境者相同的对待”就会压过“尽可能让更多人看球”的意义—在可以观看电视转播时尤其如此,那么索性1张票都不发也是可取的。格林沃特就设计了这样一个案例:仍假设一船倾覆,11名船员落水,救生艇仅能容纳10人;如救生艇不超载则上艇者必可获救,如救生艇超载则上艇者获救概率为0.8(亦即倾覆落难概率为0.2)。他认为,尽管显然10人上艇比11人上艇所可能救活的人更多(10v.8.8人),但因为待遇分配对象之间存在显著联系(同侪关系),且其中一人(最后上艇者)已经知晓他人所获待遇(其他10人均已上艇);[112]那么为了“满足受影响者对于不平等对待包含固有不公的情感的愿望”,[113]就要选择11人都上艇—这是平等“真正原则”的权重压过“尽量让更多人生存”的体现。然而,在具体个案中衡量不同规则的权重是很困难的:很难说对象之间的联系要“显著”到何种程度、他们的“愿望”要强烈到何种程度,方能压过其他规则。这无疑将大大降低“平等”的规范意义。

 

于是有人提出了变通方案:将“每个人都有权获得与相同处境之人同样的艇位”变换为“每个人都有权获得与相同处境之人同样的、分得艇位的机会”,然后通过诸如掷色子、猜拳之类完全随机的方法分配艇位。[114]这一变换的实质,是将不可分的待遇转化为可分待遇,然而这又陷入了稀缺状态下可分待遇的痼疾:强求客观不可能之事。设某一艇员获得艇位的机率为x,则x的取值范围是0x1,理论占有艇位数为x1x个;那么全体11位艇员共占有艇位数为11x个,取值范围为011x11。显然,一旦全体艇员希望占有的艇位总数超过10个—比如达到11个(人人获救),那么平等的“真正原则”就根本无法实现。换言之,所谓平等的“真正原则”本身并不没有将待遇的总量考量在内,而仅仅关心不同对象所获待遇的相互关系,这就注定了在待遇总量不足以满足所有对象的需求总和时,无法提出可以实现的分配方案,从而丧失规范意义。

 

第二,待遇适足。这种情况比较简单,比如张三和李四分别需要100mg药品方可痊愈,而现有药品总量恰为200mg;此时只需对张三和李四分别适用“任何人均有权获得痊愈所需的足够药物”这一规则,即可得出两人均获100mg药品的结论。换言之,此时药品在二人间的“平等”分配,仅仅是权利规则划一地适用于二人的结果;所谓平等的“真正原则”在此根本没有存在的必要,也对分配结果没有影响。格林沃特争辩道,此时平等虽然不必要,却并不是没有力量的;[115]当平等与权利规则相合时,它能够对分配方案产生加固作用。[116]然而拉兹等人早已指出,此时平等的“加固作用”很难与权利规则本身的作用区分开来,格林沃特也不得不承认这一点。[117]

 

第三,待遇有限富余。该情况可看作三种状态的复合:[118]当一个对象所获待遇并不影响其他对象足额获得待遇时,相当于无限供给状态。仍以前述用药一案为例,如果药品总量为250mg,那么在张三所得药物少于150mg时,不影响李四获得足够治疗的100mg,则待遇对于张三就相当于无限供给。当一个对象所获待遇恰可令其他对象足额获得待遇时,就相当于待遇适足状态,即张三获得150mg药物时。而当一个对象所获待遇超过此数,余额不足以支给其他对象时,就相当于待遇的稀缺状态,即张三获得超过150mg药物时。所以,对待遇有限富余情况的讨论,需要以无限供给状态的讨论为前提。

 

②无限供给状态。该状态存在于如下情形,即:特定待遇的总数无限,所以无论是否给予某人超过需要的待遇,都能够满足有权获得该待遇的所有人的要求。彼得斯举例说,假如有一项彩票,头彩共两张,每张金额为50万元,而兑奖委员会可动用的资金是无限的。“幸运者”和“不幸者”都抽中的头奖,“幸运者”前去兑付时由于工作人员疏误,获得60万元,而“不幸者”仅获得50万元。此时按照平等的“真正原则”,“不幸者”有权主张与“幸运者”相同的待遇,获得额外的10万元。[119]这是平等的“真正原则”发挥规范作用的依据吗?彼得斯的答案是否定的,理由如下:

 

第一,我们究竟为什么认为“不幸者”受到了错误的对待?违背平等固然是解释之一,但我们也可以举出许多其他的理由,比如兑奖委员会的厚此薄彼会破坏大众信赖、降低人们参与博彩的意愿。换言之,我们在乎的未必是区别对待本身,而是区别对待的社会后果。[120]既然并不能肯定平等是做出道德判断的唯一根据(甚至不能肯定它是根据之一),也就无法证明它的规范作用所在。

 

第二,平等不可避免地自相矛盾:只要给予一些人平等,就肯定会给予另一些人不平等。这是韦斯滕早已生动论述的。[121]如果同样给予“不幸者”60万元,固然能够使他与“幸运者”(在平等的“真正原则”的意义上)达致平等,但这对其他一切参与博彩的人都不平等—因为他们对于博采规则来说都处境相同,都应得到相同对待。假如“不幸者”的确拿到了额外的10万元,那么获得二等奖奖金10万元的人,是否也可主张兑奖委员会额外支付10万元?抑或可以主张与“不幸者”获得同样的额外支付比例,要求再拿20%即2万元?平等的“真正原则”至此方寸大乱,因为它归根结底是空洞的,甚至没有包含在上述两个方案中进行选择所必需的实质标准。格林沃特不同意彼得斯的观点,认为彼得斯将平等所涉及比较的范围加以无限扩展,是忽略了特定范围内比较的相对重要性。比如,父母如何对待子女的问题,应以家内子女为比较范围,如何对待家外子女就不那么重要了。[122]这一认识至少存在两个麻烦:一是对于如何识别范围的重要性,至少平等本身没有提供标准。二是即便确定了一个较小的比较范围,仍可能发生诸如上述二等奖得主所面临的问题:平等无法在根据自身所提出的多个方案中进行选取—而这些麻烦归根结底都是平等的空洞性引致的。

 

第三,平等不可避免地以某种方式抵触权利规则。一方面,平等的“真正原则”要求“将错就错”,制造更多违背在先规则的待遇方案,这种违规的积累可能架空规则本身。例如,假若在前述博彩案中,由于对“幸运者”执行博彩规则出错,就进而重新调整所有参与者的待遇,就将构成对既定规则的系统违反;[123]而平等本身没有提供任何证据,证明这样做比严守规则更为可欲。另一方面,平等的“真正原则”将当事人的待遇完全系于他人的待遇,这会抵触几乎一切正义观念。“不幸者”的命运其实完全系于“幸运者”:如果“幸运者”没有得到额外的钱,“不幸者”也就得不到;反之,如果“幸运者”少拿了钱(成为“不幸者”),那么“不幸者”也只能少拿,这是人们无法接受的。格林沃特则认为,彼得斯下意识地将待遇分配分出了先后,进而主张后来者的待遇系于先到者的待遇;而这其实并不绝对,情况可能刚好相反。[124]他举例说,假如法官张三想判同案犯A有期徒刑,而他知道法官李四会判同案犯B缓刑,那么他就会考虑平等,判A缓刑。[125]即便此时的确是先到者的待遇系于后来者的待遇,但这并不能改变某人的待遇完全系于他人的现实;如果预计到后来者会受到不公的对待,难道就要据此给予先到者同样不公的对待吗?平等的“真正原则”与权利规则相抵触之处,至此显露无余。

 

3)平等与规则统一适用

 

尽管平等本身不能作为独立的规则,但一些论者主张,一旦规则被制定出来,平等就能确保规则连贯无偏地适用于根据规则相似的情形。韦斯滕对此持反对意见,认为是规则本身而非平等要求规则适用于其所应当适用的一切情形。换言之,适用上的连贯、平等和划一,都是规则本身要求的必然结果。如果规则没有被“平等”地适用,其实无异于规则在某些应适用的场合未被适用;这违背了规则本身的要求,而违反“平等”只是违反规则的逻辑结果而已。[126]

 

凯末林斯基则认为,韦斯滕的上述分析仍未脱形式主义的窠臼,这在逻辑上可行,但在事实上则走不通:因为无论规则多么精准完备,适用中的自由裁量都无可避免。例如,在Yick Wo v. Hopkins[127]一案中,洛杉矶的一项地方性法规禁止在非砖结构建筑内经营洗衣业,除非获得监督局的许可。监督局将许可发给了几乎全部白人申请者,而对所有华人都采取了拒绝态度。凯末林斯基认定,在这种状况下,韦斯滕式的法律形式主义将束手无策:由于立法赋予了监督局自由裁量权,那么监督局明显偏向白人的行为就处于法律保护范围之内,不存在违法问题。于是,华人唯一可以用来挑战监督局的法律基础就是平等保护。[128]类似地,达马托主张,只有平等才能告诉我们,将人们根据恣意的基础来分类是不正当的。[128]他假想了如下的案例:一项州立法为了削减汽油总消费量,限制车牌为奇数号的驾驶员只能在周一至周五买油,而车牌为偶数号的驾驶员只能在周六买油;并且,这一措施的确恰可将汽油消费量削减到预期水平。达马托认为,在这种情况下,偶数号驾驶员无法根据实体性正当程序对州法发起挑战,因为这项法律具有正当的目的(削减汽油消费),且为实现该目的而采取的措施也具有必要性(恰可达到预期);那么唯一的诉讼基础就是平等保护。[130]总之,凯末林斯基和达马托的逻辑就是:规则必然留下裁量余地,而恣意的、歧视性的裁量就会以规则作为保护伞,使规则连贯执行的形式主义要求失灵,从而证立平等对于规则执行的重要性。

 

韦斯滕坚持己见。他认为,Yick Wo一案中,监督局固然没有违反洛杉矶的法律,但是违反了联邦宪法第十四修正案;[131]监督员的错误不在于没有连贯无偏地适用洛杉矶的法律,而是在应当适用第十四修正案时没有适用。限制自由裁量的不是平等,而是第十四修正案—事实上,任何自由裁量行为都会在某些方面平等而在其他方面不平等,而平等本身并未提供判断究竟哪些方面有道德显著性的标准;所以平等并不能构成对自由裁量权的约束,而只能援引第十四修正案来限制裁量,自身不过充当了第十四修正案发挥作用的修辞工具而已。而对于达马托虚拟的案件,韦斯滕指出,挑战州立法的基础其实是实体性正当程序的一项规则(类似于大陆法系比例原则中的“最小损害规则”):“如果州可以通过对一个人群施加明显较小的负担或将负担加诸其他群体而充分实现其目的,那么就不能为实现该目的而对一个人群施加相对更重的负担”[132]平等不过是适用该规则的结果罢了。可见,韦斯滕的反对者总是试图找到规则无法触及的空白地带,使平等扮演独一无二的道德和法律角色;而韦斯滕则试图证明,平等对于规则,如影随形。

 

无奈之下,凯末林斯基等人转而主张:平等内含在一些权利的内容之中。达马托就曾对“最小损害规则”进行有趣的推演:

 

为简化分析起见,让我们给车牌号为偶数的驾驶员施加5个单位的负担,代表着一周中他们不能买油的5天;并给奇数号车牌的驾驶员施加1个单位的负担。韦斯滕教授的标准会要求削减偶数号群体的负担,比如从5减到2。但如果那样的话,为了充分实现州减少汽油使用的目的,就必须将奇数号群体的负担从1涨到4。于是有:

 

原初假设:5(偶数号群体)+1(奇数号群体)=6

 

韦斯滕的标准,第1次适用:2(偶数号群体)+4(奇数号群体)=6

 

然而,显然可见新的安排仍然违反了韦斯滕的标准,尽管路数正好相反。我们必须在再次适用该标准,这一次要减轻奇数群体的负担,而增大偶数群体的负担。如果我们没有平等的观念,我们会被要求无休止地适用下去,直到我们达到一个等式,再也不会违反法定标准:

 

韦斯滕的标准,最终适用:3(偶数号群体)+3(奇数号群体)=6

 

简言之,平等天然存在于韦斯滕的标准之中。这个标准本身不过是用烦琐的语言说:两个人群必须获得法律之下的平等保护。[133]

 

虽然韦斯滕对此并无回应,但达马托的推演其实恰好佐证了韦斯滕的观点:平等不过是规财适用的结果,而不是规则适用的条件;它在逻辑上后于规则而非先于规则。那么,平等是否具有达马托所力图展示的裁短思维的作用?答案是否定的,因为如果不清楚平等背后的规则,平等就根本无法适用,思维也并无头绪—达马托如何用平等说明,法律对奇数号和偶数号群体的差别对待方面具有道德显著性?至于凯末林斯基的论证,认为韦斯滕既已承认平等(“相似之人应获得相似对待”)与正当程序(“每个人都应得到其应得之物”,亦即“正义”)可以互相还原,[134]那就等于承认了平等内含于正当程序权之中。笔者认为,首先,这一观点建立在错误的推理之上,那就是因为平等内含于正当程序权,而后者不是空洞的,所以平等也就不是空洞的。事实上,在韦斯滕看来,平等与权利、正义都是空洞的,凯末林斯基的论证丝毫无助于减轻平等的空洞性。其次,如果认为平等可以被吸收到正当程序权中,那么平等也就丧失了作为独立规范的地位,更无法对规则的适用发挥任何影响。

 

 

 

 



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阅读:9215
日期:2015-5-20

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