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平等观念是空洞的吗?一页学术史的回思(上)

        

平等观念是空洞的吗?

 

—— 一页学术史的回思(上)

 

阎 天

 

【摘要】 平等作为反歧视法正当性基础的地位饱爱挑战。20世纪后二十年,以韦斯腾、彼得斯等为代表的学者,围绕平等观念的空洞性问题,展开了两轮讨论,形成了十五篇主要论争文献。主张废除平等作为规范概念的学者认为:平等的观念完全是空洞的,它必须援引外部的权利规则方可获得实体内容,否则便毫无意义;而一旦搞清了这些规则,平等就变得多余。围绕平等衍生的看似矛盾和纠结的现象,其实都是平等背后的权利规则差异所致;而平等本身还会遮蔽人们对于这些规则的关注,引发混乱,所以应当被废弃。关于平等空洞性的讨论,主要在“平等的假设”、“实体平等”和平等与规则统一适用的关系三个方面展开。

 

一、引论

 

平等是反歧视法所倚赖的最重要的宪法价值,“不歧视”和“平等”经常被学者看做可以互换的同义语。面对反歧视立法的迫切需求,平等必然走下抽象理念的神坛,回归生活,展开具体的规范意义—宪法学者从强调“平等原则”到关注“平等权利”乃至“平等审查”的转变即是明证。然而,一旦去除绝对真理的光环,平等所带给人们的与其说是确定的规范,毋宁说是更多的分歧、困惑与无所适从:平等的含义并不统一,不仅“形式平等”、“实体平等”、“机会平等”、“过程平等”、“结果平等”之类的术语多如牛毛,而且对每一术语含义的理解尚存歧见;平等与一些相邻概念纠缠不清,平等与自由、平等原则与比例原则[1]究竟存在何种关系,尚无头绪;平等会“自相矛盾”,一方面可以用来论证学校种族隔离的必要性,[2]却也可以论证去除种族隔离的必要性[3]……平等的规范意义为这些歧义和模糊所严重削弱,促使人们追问:平等的困境因何而起,又如何解脱?

 

27年前,美国学者彼得•韦斯滕[4]给出了自己的答案:平等的观念完全是空洞的,它必须援引外部的权利规则方可获得实体内容,否则便毫无意义;而一旦搞清了这些规则,平等就变得多余。围绕平等衍生的看似矛盾和纠结的现象,其实都是平等背后的权利规则差异所致;而平等本身还会遮蔽人们对于这些规则的关注,引发混乱,所以应当被废弃。他的上述思想集中体现于《平等观念的空洞性》[5]一文,发表在1982年第3期的《哈佛法律评论》上。其后两年间,这篇文章引发了众多学者的讨论和质疑;难得的是,韦斯滕对代表性的质疑逐一发文反驳,在《耶鲁法律杂志》、[6]《密歇根法律评论》[7]和《哥伦比亚法律评论》[8]等一流法学期刊开辟了学术对话的平台,形成了8篇主要交锋文章。十多年后,《平等观念的空洞性》一文已成为美国法学界引用最多的论文之一,[9]《哈佛法律评论》又刊出克里斯托弗•彼得斯[10]撰写的《重思平等》,[11]对多年前的争论重做诠释,由是掀起讨论的新高潮,不仅有上一轮争论的学者再次上阵,[12]《艾奥瓦法律评论》[13]和《波士顿法律评论》[14]等亦参与其中,新形成了7篇有代表性的论争文字。平等观念空洞性的讨论,在学术史上留下了生动的一页,至今余音绕梁,[15]而中国学者对这场论辩的关注还很少。[16]回思围绕《平等观念的空洞性》一文所产生的争论,对于理解和应对平等观念的困境,不无裨益。

 

本文以韦斯滕的观点为线索,以前述计15篇文本为主要素材,除第一部分“引论”外,主体分为3节:第二节介绍平等空洞性的证明过程,以及从方法论角度所作的批评,包括韦斯滕的回应;第三节全面铺展平等空洞性论战的图景,将学者争点集中于“平等的假设”、“实体平等”及平等与规则统一适用问题三条战线,详加辨析;第四节介绍平等所引发的混乱问题,讨论废除平等的主张的充分性。

 

二、平等空洞性的证成

 

韦斯滕曾以三段论结构来表述他的基本观点:

 

大前提:任何空洞且造成混乱的法律或道德概念,均应被排除作为解释性规范;

 

小前提:“平等”的概念空洞且造成混乱;

 

结论:因此,平等的概念应被排除作为解释性规范。[17]

 

质言之,对于法律或道德概念而言,仅仅空洞还不足以证立对其加以废除必要性,必须同时满足“空洞”和“造成混乱”两个条件才能够做到这一点。另外,平等之所以会造成混乱,又直接导源于其空洞性:正是因为平等是空洞的,必须援引外部的权利规则方能具备实体内容,才埋下了平等遮蔽权利、造成混乱的伏笔。因此,“空洞”又是“造成混乱”的必要条件。由是,论证平等观念的空洞性,成为韦斯滕所要解决的首要问题。

 

(一)韦斯滕的证明

 

韦斯滕采用了亚里士多德对平等的经典定义:“道德上的平等是指:相似之人应获得相似对待,而不相似之人应获得与其不相似性成比例的不相似对待。”[18]显然,平等公式包含两个成分:(1)两个人相似的事实判断;(2)他们应获得相似对待的道德判断。那么,亚氏及其信徒是如何从事实(“是”)推导出规范(“应当”)的呢?事实判断与价值判断之间存在不可逾越的鸿沟,因此唯一的出路在于赋予成分(1)以道德意涵。换言之,“‘相似之人’可能意指道德上在某些方面相似的人”。[19]然而,人的道德侧面数不胜数,究竟哪些方面应当作为衡量人的相似性的标准呢?平等或“相似之人应获得相似对待”的命题本身无法回答这一问题,人们不得不引入外部的道德规范作为平等的量度。例如,“一切公民都有权获得基本的生存条件”是一个道德规范,正是它决定了一切公民在获得基本生存条件方面都是平等(相似)的。换言之,所谓“相似之人”,是指某一外部规则规定应获得相似对待的人。同理,平等本身也无法给出衡量待遇的相似性的标准,仍需仰仗外部规则,所以,所谓“相似对待”,是指某一外部规则规定的对待。

 

如果“相似之人”的判断规则为规则一,而“相似对待”的判断规则为规则二,那么规则间的关系就可分为两种情况:第一种情况,规则一与规则二是不同的规则。例如,“相似之人”是在“一切公民都有权获得基本的生存条件”的意义上相似的,而“相似对待”是在“成年公民均有选举权”的意义上相似的;那么主张“相似之人应获得相似对待”就显然荒谬—因为,有权获得基本生存条件的公民,却不一定有选举权,他们完全可能不满足规则二的适用对象。可见,这种情况不是平等的题中之义。第二种情况,规则一与规则二是相同的规则;那么,说“相似之人应获得相似对待”,就等于说“某一外部规则规定应获得相似对待的人,应获得该规则所规定的对待”。这一说法无疑正确,平等舍此别无他义,却也陷入了同义反复的泥沼。[20]韦斯滕写道:

 

真相至此大白:平等完全是“循环的”。它告诫我们给予相似的人以相似对待;然而当我们问起谁是“相似的人”时,却被告知他们是“应被给予相似对待的人”。平等只是个本身毫无实质道德含义的空洞容器。离开了道德标准,平等就毫无意义,并沦为无法告诉我们如何行事的公式。而一旦找到了道德标准,平等就变得多余,并沦为只会重复已知事物的公式。[21]

 

平等所援引的外部规则,在性质上属于权利规则。所谓权利,是指“个人或群体及其代表所能够公正主张的一切条件或力量—除了‘相似之人应获得相似对待’的主张”。[22]它可以简单表述为如下命题:“如果一个人符合某一条件事实,就有资格得到某种对待。”[23]这一命题的事实判断和价值判断部分,与前述平等命题的两个成分一一对应。所以,权利在逻辑上先于平等而存在,平等是由权利派生而来的,在分析时会瓦解而归于权利。“说两个人是‘平等’的且有权获得‘平等’对待,就等于说二者都充分满足支配对待的[权利]规则所设定的标准。”换言之,“平等”不是将两个人加以比较而得来的,而是将两个人分别与权利标准相比较而得来的;“平等”没有为如何对待人们提供任何指示,而仅仅反映了将权利规则一以贯之地加以适用的客观结果—所以,在韦斯滕看来,“平等”完全是多余的。

 

(二)方法论的探讨

 

在对韦斯滕提出质疑的学者中,伯顿以从方法论角度进行批评而引人注意。由于韦斯滕给平等贴上了“演绎的道德真理”[24]的标签,伯顿就从分析法律规则时的方法入手,展开探讨。他认为,法律规则的分析法有四种:演绎(deductive)方法、归纳(inductive)方法、目的性(purposive)方法和类比(analogical)方法。对法律规则采取目的性态度,会背上沉重的价值负担,且过于依赖讨论背景,以致无法确定规则适用的情形了;而归纳法则完全无法解释规则为何能适用于某一特定事实。[25]这两种方法应首先排除。至于韦斯滕所运用的演绎法,固然反映了法律论证的普遍形态,但也存在无法解决的五点缺陷:其一,作为演绎推理大前提的规则本身通常是选择(chosen)而非给定(given)的;其二,大前提都是阐释性的;其三,作为小前提的事实必须特定化,以融入小前提的语言框架;其四,小前提也必须获得阐释,以赋予含义;其五,大前提和小前提必须相符合。而前述的选择、阐释、特定化乃至相符与否,都缺乏明确的规范标准,具有强烈的主观任意色彩。因此,演绎推理的功能“不是证明可欲的结论,而是将某人在特定问题上已经暗示的观点挑明”。[26]韦斯滕的论证当然也难逃痼疾。伯顿认为,法律论证从根本上讲是类比论证。特别是在英美法系之下,判例法和“遵循先例”原则居于统治地位,而法官造法总是存在被后来者重新阐释、设定例外乃至推翻的空间,[27]因而并不存在确定的、可以用作演绎推理起点的规则;另外,(权利)规则都是类比的结果,类比背后的逻辑其实就是“相似案件应获得相似处理”,[28]这与“相似之人应获得相似对待”如出一辙,于是(权利)规则也必须借助平等方能获得运用—权利也沦为空洞的概念。[29]

 

韦斯滕不同意权利会瓦解而归于平等的看法。首先,虽然判例法可以被修改,但这并非判例法的特质,成文立法亦然;而只要尚未被修改,它们就可以发挥普遍规范的作用,充当演绎推理的大前提。[30]至于第二方面,伯顿“假定在类比推理中,人们首先确定法律上相关的相似点,然后再建构法律规则来解释这些相似点。事实上,论证的过程恰好相反”。[31]因为,两个事物总是既有相似之处,又有不相似之处;要确定哪些相似之处在“法律上相关”,就必须援引外部判断规则。可见,在韦斯滕看来,权利并不会瓦解而归于平等,而是可以瓦解而归于另一种权利。

 

不过,韦斯滕认同权利也具有空洞性的看法。不唯如此,他主张权利、自由、正义[32]都是空洞的。权利的特点是只具有规范意义,而不具有描述意义;由于“权利”仅仅是联结某一条件事实与特定法律资格的纽带,而非事实或资格本身,因此权利也具有空洞性。[33]平等和自由则同时具有描述意义和规范意义:人们可以说“人有依其意愿自杀的自由”,也可以说“人应当有依其意愿自杀的自由”。从描述的意义上讲,自由的三个变量—主体、限制和行为,一方面不能被任意赋值(例如不能将“主体”变量赋值为不能作为主体的事物),另一方面又都不确定,需要援引外部的规范来加以特定化,因此是部分空洞的;而平等只有一个变量—比较的标准,它可以被赋值为任何规则,因而完全空洞。从规范的意义上讲,自由和平等则都是完全空洞的—它们都没有告诉人们“应当”如何行事。[34]为了获得实体内容,描述性的自由和平等需要援引描述性规则,而规范性的自由和平等则需要援引规范性规则。[35]

 

至此,自由、平等、权利乃至正义这些最基本的宪法价值,都被贴上了空洞的标签。这种现象是偶然的吗?伯顿试图从方法论中寻找必然性。他认为,韦斯滕所遵循的是分析实证主义(analytical positivism)的还原论(reductionism)。这一理论追求将概念加以“析分”,“还原”为若干可以“实证”确知的特征(empirically ascertainable traits),这些特征元素是概念存在的充要条件。而由于绝大多数法律规则都具有规范特点,[36]将它们的应然(ought to be)属性还原为实然(be)元素在逻辑上办不到,于是这些规则都被认为是“空洞”的。[37]换言之,所谓“空洞性”的含义,与“不可还原性”略同。伯顿的理解在韦斯滕的分析中得到了一定的印证:韦斯滕将描述意义上的自由还原为三个因素,诸如主体、行为之类的因素虽不确定,但终究是事实性的,因而并非完全空洞;而规范意义上的自由则被认定全然空洞。

 

三、平等空洞性的展开

 

(一)“平等的假设”

 

1.“平等的假设”及其一般反驳

 

所谓平等的假设,是韦斯滕在运用平等的空洞性理论分析美国宪法第十四修正案平等保护条款时引出的。按照审查强度的高低,美国宪法将州的管制分为三类:涉及基本权利的案件,涉及可疑归类的案件,以及需要合理基础的案件。前两类案件的情况较为简单,韦斯滕指出,它们都是用平等对立法归类进行检验,而归类的前提是确定标准,这一标准只能来自于外部规则。至于所谓“合理基础”案件,论证过程可表述为:(1)平等要求相似之人获得相似对待;(2)所有人在某些方面都是相似的;(3)因此,平等要求作出一切人获得相同对待的“假设”,除非社会为区别对待他们提供了某种正当性(合理基础)。[38]平等的假设被许多学者认为具有规范意义,如萨诺夫将其视作“默认规范”,[39]而西蒙斯更断言:平等只在一个意义上不空洞,即作为“要求解释的平等”时。[40]

 

韦斯滕认为,这种假设是不正确的。首先,平等的假设并不能从“相似之人应获得相似对待”的命题中导出。因为“相似之人应获得相似对待”的命令是绝对的,而平等的假设则是初步(prima facie)的,可以运用合理基础来辩驳,而我们“不能从一条绝对命令中推导出一条初步的命令”。[41]其次,“相似之人应获得相似对待”只能推导出所有人在“他们相似的特定方面必须获得相似对待”,[42]而不能导出“所有人在一切方面都应获得相似对待”的假设命题。再次,平等的观念其实并不带有对于相似对待的偏好,因为“使某些人‘相似’(因而要求他们获得相似对待)的特定待遇规则,在逻辑上就会使他人‘不相似’(并要求给予他们不相似的对待)”,[43]而平等的假设显然带有这种与平等本身不符的偏好。最后,也是最根本的一点,平等的假设就如平等本身一样空洞:

 

首先,就如平等的假设本身并不包含区分“相似”和“不相似”之物的任何标准,这个假设也无法区分“相似”的和“不相似”的对待。其次,由于每一规则都在某些方面给予人们相似对待,而在另一些方面给予不相似的对待,该假设无法实现其核心功能,即对要求正当性证明的规则与无此要求的规则加以区分。最后,即便该假设确能鉴别出那些不需要正当性证明的规则,假设本身也无法区分给予人们区别对待的“好”和“不好”的理由,因而无法告诉行为人何时应当反驳该假设。基于上述三点原因,该假设作为道德规范可谓了无意义。[44]

 

正因为上述理由,平等的假设无法如凯末林斯基期待的那样,充当识别潜在不平等的标准。凯末林斯基的错误在于:他假定一项规范要么给予人们平等对待,要么给予人们不平等对待—这才存在对两类规范加以识别、析分的空间。然而,事实上,一项规范从来都是在某些方面给予人们平等对待,而在另一些方面则给予不平等对待。凯末林斯基曾设想了州的一项教育立法,规定给智商超过120的学生按人头拨款1000美元,而对其他学生则只拨款100美元。[45]在凯末林斯基看来,要想挑战这项立法,只能透过第十四修正案的平等保护条款,主张州对智商超过/不超过120的学生采取了不平等的对待。然而,无论怎样修改该法,某些方面的不平等对待都无可避免:

 

这一立法基于智商对学生加以区别,因而在这个方面给予了他们不平等的对待。如果去掉这项区别,让所有学生都得到1000美元助学金,这项立法仍将在学生和非学生之间制造歧视。如果这种歧视也被去掉,让一切居民都获得1000美元,那么该法仍将歧视非居民。如果将居民身份歧视去除掉,对任何申请者都拨付1000美元,那么仍将在申请者和非申请者间制造歧视。如果把这种歧视也去掉,将1000美元给予任何定居之人,那么在定居之人与非定居者之间仍存在歧视。即便将这种歧视也去掉,这项立法仍将在获得了1000美元的人和获得了其他州的其他福利的人之间制造歧视,因为没有立法可以在法定权利和整体权利方面都给予人们平等对待。简言之,这项立法不可能仅仅给予人们平等对待而不同时给予不平等的对待。[46]

 

2.“平等的假设”与道德标准的不确定性

 

1)“作为不确定性的平等”

 

萨诺夫将自己参与讨论的文章命名为《作为不确定性的平等》,顾名思义,他将人们决策时对道德标准的不确定性,视作采取平等对待措施的正当性基础。具体而言,

 

  ①由于存在逻辑不对称和道德不确定,不平等对待比平等对待更可能显得恣意,而西方文明(与某些其他文明不同)很反感恣意性;②由是,道德不确定性降低了决策机制实施不平等对待后的自信;所以,③为了避免明显的恣意,我们采用了一项在先的默认规则,要求在不能足够确定运用区别标准的情况下,适用平等对待。[47]

 

据此,他将平等的假设重新表述为:“相似之人(因为我们无法有说服力地证明他们不同)应获得相似对待(因为我们无法有说服力地证明分殊的对待是正当的)。”[48]笔者将这一表述展开为两个公式:

 

萨诺夫解释道:对待的公正与否并非不证自明,是因为实体道德在认识论或形而上学的意义上是不确定的:从认识论上,我们不可能知道所有相关的标准,以及应如何运用这些标准;从形而上学上,并不存在决定哪些标准与正义相关的客观依据。由于决策来自当事人的动机,所以我们必须评估决策者的动机在道义上是不是好的,结果是否可欲;然而作为评估标准的道德本身不确定,相互冲突的道德价值又难以平衡,那么最终的评估只能从实践而非理论中来。总之,不确定性居于道德观念的基础地位,是社会共识的一部分。[49]它的规范力量与决策的重要性成正比,与决策者的信心成反比;[50]在选择决策标准前,它要求决策者“将不平等对待限制在那些决策者最有道德自信的地方”,[51]寻求更大的道德确定性;在作出判断后,它又加强了决策者的判断,对抗那些主张不平等对待的人。[52]

 

也就是说,决策所依据的道德“标准越具有自由裁量性,人们就越可能将不平等对待指责为滥用个人动机而恣意反覆的产物”。[53]平等与自由裁量的关系,下文还将详述;[54]笔者此处强调平等的假设与决策恣意性的关联:“平等对待使得决策者基于不相关标准或过分恣意的裁量动机而施加区别的风险最小化”[55]—至少萨诺夫作如是观。

 

平等的假设对于法律的稳定性有显著影响:它将对法律理路的修改限制在法官有高度道德自信的地方,从而使随时间而产生不公平对待的表面风险最小化;这是平等促进法律稳定的一面。平等又是对现存待遇分配方案正当性的不断质疑,当分配错误频率上升或标准的相关性下降时,人们就会倾向于认为制度是不公正的,从而引发公民不服从;这是平等促进法律变革的一面。[56]当然,平等假设的作用是有限的,它并不能保证实体结果一定公正;而一旦我们确定了判断标准,平等假设的稳定化作用也就消失了。[57]

 

或许是因为萨诺夫的逻辑起点—道德标准的不确定性—几乎无可辩驳,他的观点事实上获得了多数讨论参与者的赞同。凯末林斯基即认为,平等能够让人们在面临平等对待还是不平等对待的决策时,首选平等对待。[58]格林沃特在探讨平等的“道德力量”时曾论述道:如果违规的情况过多,平等就会成为主张改变标准的基础。他举例说,如果在一场考试中,规定70分为及格线,而心软的老师让好几位只得了69分的人都及格了,那么同样得到69分却未能及格的学生就能以平等为由而主张及格。[59]这与萨诺夫笔下的“平等促进法律变革”如出一辙。格林沃特更指出,有些案件缺乏线索以决定应否对当事人采取区别对待,例如在一宗抢劫案中,法官只知道两名嫌疑人是共同正犯,但究竟何人为主则毫无线索;甚至在一些案件中,明知应当给予当事人区别对待,但无法判定究竟何人应受罚,例如双胞胎之一打碎了家里的玻璃,父母对究竟何人肇事无从知晓;在这些情况下,裁判者就会根据平等假设,做出给予相同对待的决策。[60]在萨诺夫看来,格林沃特设想的上述案例,为平等假设与道德标准不确定性的关系,提供了绝好的注脚。[61]

 

2)韦斯滕的回应

 

尽管由于身处讨论的不同波次,韦斯滕没有和萨诺夫正面交手,因而没有直接回应道德标准的不确定性问题,但他对凯末林斯基和格林沃特或作反驳,或可用其观点进行分析。对于凯末林斯基将平等作为“首选规范”、优先于不平等对待的观点,韦斯滕指出:凯氏认为平等/不平等的关系可以与其背后的规范相分离,亦即不需考虑衡量平等与否的标准为何,只要单凭“平等”本身就足以做出决定。韦斯滕反驳道,平等是否正义完全取决于其背后的规范。如果一项规范是正义的,那么根据这项规范所做出的平等对待或不平等对待就都是正义的;作出决定的依据不能是“平等”与否,而应当是平等背后的规范正义与否。[62]

 

对于格林沃特声称平等可以促使规则标准改变,韦斯滕认为,格氏所举的事例其实属于道德困境:规则A认为人们是相同的,规则B则认为他们是不同的;所谓平等的“道德力量”,无非是说平等可以用来在规则AB之间做出选择。然而,格林沃特犯了最常见的错误:他以为平等先于规则而存在,事实却是他(下意识地)首先选择了特定规则,然后把规则适用的结果用平等的语言重新表述一遍。[63]就他提到的及格线一案而言,实际上就存在着两个规则:

 

规则A:及格线应为70分。

 

规则B:及格线应为70分,但若有多人例外地以69分而获及格,那么其后获得69分者均可及格。

 

教师在本案中的困境,并不是通过平等来解决的,而是通过选择规则B而解决的:规则A69分的学生和70分的学生视为“不相似之人”,从而给予他们区别对待;规则B则将他们视为“相似之人”,并给予相似对待。总之,规则总之先于平等而存在,平等在规则之外并不能增加任何额外的“道德力量”。

 

至于格林沃特所称缺乏断案线索的情形,韦斯滕未予回应,但仍可用他的观点进行解释。首先,在上述抢劫案中,实际上仍是将法律对抢劫犯罪的规定分别适用于两名嫌疑人;不知道何人是主犯,仅仅导致法律对主犯和从犯的规定不能适用,并不能导致共同正犯的规定不适用;那么对两犯处以相同刑罚就是法律的必然要求。其次,在上述打碎玻璃案中,实际上也是将父母制定的家规分别适用于双胞胎;如果家规是“罪疑从无”,那么将这一标准适用于两个孩子,就会同时排除对二人进行处罚的可能,从而形成对两个人进行平等对待的结果;而如果家规是“罪疑从有”,那么将这一标准同时适用于两个孩子,就会做出对两人都进行处罚的决策,从而也会形成对两个人进行平等对待的结果—换言之,此处的平等仍不过是严格适用规则的逻辑结果,而不是决策的实际依据。

 

3)彼得斯的回应

 

彼得斯在《滑向平等》一文中,集中力量反驳了萨诺夫。其实,萨氏撰文时即预料到彼得斯可能的反弹,于是自问自答:既然存在“指令性平等”(即有规范力量的平等),那么是否也对应地有“指令性不平等”呢?质言之,如果平等的假设具有规范力量,则如何论证不平等的假设不具备这种力量?综观萨诺夫全文,他的回答可以分为三个方面:第一,要做出不平等对待,就需要选用待遇标准,而决策者对哪些标准是相关的并不确定,这种不确定性会遏制不平等对待的规范意义;反之,平等对待意味着不需要选用任何标准,不存在不确定性问题,也就具有规范力量。[64]显然,由于在韦斯滕看来,一切平等都须援用特定权利规则,并不存在“不需要选用任何标准”的平等;而且任何所谓平等对待措施都会造成新的不平等,所以萨诺夫的这一回答很难立足。他自己也注意到了韦斯滕对平等的假设的批评,于是把平等的假设提到了在逻辑上无以复加的高度—先于在先观念的观念(pre-anteriornotion)。[65]然而,如何论证平等假设的这种“超级优先性”?这就引出了萨诺夫第二方面的回答:平等深植于西方文化传统。[66]关于平等的假设与文化传统和心理的关系,下文还将专门论述。[67]第三,所谓“认识不对称”。根据彼得斯的概括,在萨诺夫眼中,人们大致估定两个人都有资格获得某种特定对待是较为容易的,而估定某人在多大程度上比他人更应获得某种对待则较为不易。面对这种认知难易度的不对称性,为了裁短思维,人们就建立平等的假设,优先尝试较为容易的认识路径。对此,彼得斯从两个角度进行了批评:其一,由于平等根本是空洞的,所谓平等或不平等对待,实际上不过是对各个分配对象分别适用权利规则的结果;有几个对象就要适用几次,每次适用的难度相当,并不存在何者更为容易之说。诚然,如果决策完全缺乏线索(道德完全不确定),那么不分皂白一律划一对待是较为便捷的;然而与其如此,还不如干脆抛硬币来作决定—完全随机的决策并不比整齐划一的对待更麻烦。[68]其二,“认识不对称”又可细分为两种情形。在第一种情形下,决策者根本不知道是否应给予张三比李四更好的对待。此时如果运用“平等的假设”而将待遇拉平,就陷入了平等空洞性的泥沼。在第二种情形下,决策者虽然知道应给予张三较之李四更好的对待,但不清楚应当在多大程度上进行优待。此时如果根据“平等的假设”,将待遇标准向上取齐,使李四的待遇抬升到张三的水平,那么张三必将因李四的“无功受禄”而产生相对被剥夺感,提起抗议;若将待遇向下取齐,将张三的待遇压低到李四的水平,那么张三必将因为自己“无过受戮”而产生相对被剥夺感,提起抗议;若将待遇平分,同时降低张三待遇并拉高李四待遇,则张三的抗议仍无可消灭。[69]总之,包括“认识不对称”在内,萨诺夫提出的三方面理由,均不能回答为何不存在“指令性不平等”的问题,无法为“指令性平等”即平等的假设提供依据,动摇了道德不确定性对于平等规范意义的渊源地位。

 

彼得斯更进一步指出,平等的假设并非道德不确定性的应对之策,而是将这种不确定性以新的形式延续下去。的确,在萨诺夫所举的例证之中,道德不确定性可谓无处不在。例如在阅卷时,虽然及格线确定,但是主观题的阅卷标准不可能完全清晰,客观题也存在题意模糊、判分差迟、计分错误的情况;[70]这些都构成萨诺夫主张平等对待的理据。然而若将道德不确定性推向极端,一切确定性荡然无存,那么道德判断也就彻底消失,平等的规范意义更无从谈起。萨诺夫意识到了这种潜在的危险,于是设计了一个临界点,认为超过这一点之后,人们就具备了做出决策的足够道德信心。然而,人们又何以有信心认定自己已经到达了这个临界点?仿效萨诺夫的方案,似乎要给这种“次级信心”再设定一个临界点,或可称为决策信心的临界点的临界点;那么,人们如何能够有信心确定自己到达了这样一个“临界点的临界点”?难道再设定“临界点的临界点的临界点”吗?如此的追问和设定将无穷无尽。所以,平等实际上没有给道德不确定性提供一个解决方案,而是把不确定性以另一个形式继续下去。[71]

 

3.“平等的假设”与文化传统和历史经验

 

对平等假设的最常见辩护,往往从文化传统和历史经验入手。凯末林斯基、格林沃特、萨诺夫和西蒙斯对此均有论述,并受到了韦斯滕与彼得斯的接踵反驳。

 

1)“不平等的危害更大”

 

论者或认为,不平等造成的危害要远大于平等,故应建立平等的假设。例如,针对韦斯滕主张平等不带有对“相似对待”的偏好,凯末林斯基提出,是否应当存此偏好不能全凭形式逻辑推演,而应立足于真实的经历:历史证明,政府基于种族、性别等而对人们加以区别对待所带来的危害,要远比平等对待的危害大;特别是在民主政体下,歧视性的对待往往是多数人对少数人作出的,不仅披上了合法的外衣,而且具有系统性、普遍性的特征,所以必须以普遍的平等假设与之对抗。[72]西蒙斯则举出种族不平等的例子,认为“这一(以种族为标准的—译注)区分最令人困扰之处,不仅仅是运用无关标准的事实,而是种族归类的社会显著性(包括劣等化、等级制和社会中的不平等地位),以及这种归类普遍深入而严重的后果(包括社会摩擦、贬低对自我价值和互相尊重的文化的感受,以及某些时候的暴力)”。[73]换言之,运用不相关标准并不是不平等的充分条件,因为平等之上还附丽着许多价值。他的一个证据是:通常来说慢待黑人(给予差于白人的对待)比优待黑人(给予优于白人的对待)更糟糕些。[74]

 

上述观点均未获得韦斯滕或彼得斯的正面回应,但均可用他们的观点加以分析。首先,任何对待的实质均有赖外部规则的填充,所以不仅依某一规则的相同对待在其他规则下可能构成差别对待,而且在某一规则下的差别对待同样可能在其他规则下构成相同对待。这样,某一危害究竟是相同对待还是差别对待造成的,根本无法脱离开具体规则背景一概而论。其次,如果平等的规范意义并不(仅仅)存在于“相似之人应获得相似对待”这一命题本身,而是在很大程度上(如果不是全部)取决于附着其上的各种价值,那么平等的所谓规范意义就是虚空的:它不过充当了人们表述一束价值的中介—这就如同花瓶固然有集合鲜花的作用,但鲜花之美无论如何也不能归于花瓶之美。最后,各种对待的好与坏,与不同主体的主观标准大有关联:不仅横向的价值共识未必存在(例如有些白人或许认为歧视黑人比不歧视好),即便纵向观察,同一主体的价值观念也处在变动中。举例来说,早期女权主义者要求和男子完全一样的待遇,而后继者则转而认为:现存的待遇标准本身是男性主义的,专为男性服务,因而早期女权主义者的做法无异于将不公正的男性特权正当化。这也成为平等所受的诟病之一。[75]质言之,平等的所谓“规范意义”随背后的权利规则而变迁,即便如西蒙斯那样仅仅作出平等“通常”比不平等要好的盖然性分析,仍缺乏足够依据。

 

2)“不平等更招人怨恨”

 

格林沃特认定,“至少在现代西方文化中”,[76]不平等比平等更招人怨恨,所以应当做出平等而非不平等的假设。韦斯滕反驳道,由于平等在逻辑上总是后于规则而存在,而规则总会在一些方面给予人们平等对待,在另一些方面则给予人们不平等对待,所以平等的假设与不平等的假设一样没有道理。再者,格林沃特的观点无异于说:人们对某些归类会产生怨恨,而这种怨恨在规范上是正当的。那么,由于无论何种归类都会产生不平等,所以人们对所有归类都会产生怨恨;如果这些怨恨都是正当的,那么任何归类都无法存在了。事实上,怨恨的正当与否,不能从怨恨的事实本身得出(不能从事实判断推导出价值判断),而只能从先在的实体规范中推导出来。例如,如果工厂事先制定了计件付酬的规定,那么在发工资时,完成产品件数少的人就可能心怀怨念;但这种情绪并不足以否定工厂派发工资的正当性—工厂并未违反制定在先的绩效规则。

 

3)“不平等会引人怀疑”

 

萨诺夫认为,由于深植于西方传统的因素,平等是默认规则,不平等就会让人怀疑受到了不公。其实,不确定性不仅存在于道德正确,而且存在于道德不正确;不仅不平等会受到道德怀疑,平等同样会引起这种怀疑。[77]彼得斯在此描述了一个所有学生都再熟悉不过的场景:两位学生按照复杂的评分标准,张三得89.75分,李四得90分,而评分标准是否合理、判分过程是否严格、计分工具是否可靠均存有不确定之处。如果按照萨诺夫的观点,此时应当给予两个学生相同的分数。对此,彼得斯给出了与反驳“认识不对称”非常类似的回应:无论分数向上拉平到90,还是向下拉平到89.75,均会引起李四的抗议。只要给予两个本不该平等的人以平等对待,就会造成依其他标准的新的不平等。[78]其实还可以继续追问:按照“不确定就拉平”的原则,为什么不同时给张三和李四60分?或者59分?阅卷者何以足够确定两人应当及格?或许唯一确定的是:不该同时给两人0分或满分—但这种道德确定并非平等所带来,而是来自阅卷者对阅卷标准的最起码认知:两个人至少都做对了某些题目(所以不能都给0分),也至少都做错了某些题目(所以不能都给满分)。总之,引起道德怀疑的不是不平等,而是道德规范本身;回应道德怀疑的不是简单拉平,而是更准确地把握道德标准。

 

 



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阅读:8349
日期:2015/5/20

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